Renan Benevides Franco
1. INTRODUÇÃO
Os programas de leniência, especialmente após os diversos escândalos revelados pela operação Lava-Jato – e diante de seus reflexos -, têm se mostrado uma temática dominante nas pesquisas em Direito Penal brasileiro. Assim, em face de seu destaque, este trabalho, tem como objetivo analisar os desafios e a tendência nacional do primeiro programa brasileiro de leniência. Contudo, tendo em vista o espaço exíguo, o presente trabalho se restringirá ao programa antitruste.
Destarte, inicialmente, abordam-se o conceito e as considerações históricas sobre o acordo e os programas de leniência antitruste. Em seguida, discorre-se sobre as fases do programa brasileiro, bem como são analisados os desafios e tendências incidentes sobre ele. Ao final, conclui-se que, muito embora haja necessidade de mudanças, especialmente de cunho legislativo, no programa brasileiro para tornar a persecução de cartéis no Brasil cada vez mais efetiva, percebe-se uma tendência natural de crescimento dos programas de leniência para os próximos anos.
Por fim, vale ressaltar que a metodologia utilizada neste artigo é descritiva e exploratória, com análise de textos doutrinários, normativos e dados empíricos.
2. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O ACORDO E OS PROGRAMAS DE LENIÊNCIA ANTITRUSTE
De um modo geral, pode-se definir Acordo de Leniência Antitruste como sendo um contrato celebrado entre um agente privado (pessoa física ou jurídica) e uma autoridade pública que detenha poder de investigação, através do qual, o primeiro particular que delatar uma infração à ordem econômica – entregando provas e colaborando ao longo da investigação e do processo-, recebe em troca a extinção ou redução das penalidades aplicáveis aos atos ilícitos por ele praticados (MONTEIRO, 2016). Já o Programa de Leniência Antitruste consiste em um conjunto de normativos, adotados pelo poder público, com objetivo de estimular o particular a celebrar um acordo de leniência, de forma a fomentar a repressão de condutas anticompetitivas. Assim, nas palavras de Amanda Athayde (2019, p. 30):
- Entende-se por Acordo de Leniência o acordo celebrado entre uma autoridade pública investigadora e uma agente privado (seja este uma pessoa jurídica ou física), por meio do qual a autoridade concede a extinção ou o abrandamento da penalidade aplicável ao agente, recebendo, em troca, provas e colaboração material e processual ao logo das investigações. O Programa de Leniência, por sua vez, consiste no arcabouço jurídico que provê incentivos da autoridade pública investigadora para que os agentes privados a procurem para negociação dos referidos Acordos de Leniência.
Tido pelos estudiosos como um dos instrumentos de política pública mais eficaz na repressão de cartéis (MARTINEZ, 2013, p. 258), o acordo de leniência surgiu no ano de 1978 nos Estados Unidos da América, quando se passou a permitir que o membro de algum cartel celebrasse um acordo com a autoridade antitruste americana. Todavia, por possuir larga discricionariedade por parte da autoridade celebrante, não trazendo segurança jurídica e estímulos suficientes, o programa foi considerado um fracasso (SOUZA, 2016, p. 168), tendo sido celebrado em média apenas um acordo por ano e sem que fosse possível alcançar qualquer cartel internacional (PINHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2016, p. 138).
Todavia, o programa americano passou por profunda reformulação no ano de 1993, adotando critérios mais objetivos e transparentes, bem como possibilitou a celebração do acordo pelo primeiro delator, tanto nos casos em que a autoridade antitruste americana não tivesse qualquer investigação em curso sobre o ilícito, como em casos houvessem investigação em curso. Contudo, na primeira hipótese, receberia-se como benefício a anistia, enquanto na segunda, a penalidade seria graduada conforme o nível de evidências até então obtidas pelas autoridades. Já no ano de 1994, também se tornou possível a celebração do acordo entre a autoridade e pessoas físicas (SOUZA, 2016, p. 169).
Já a União Europeia, no ano de 1996, implementou o European Leniency Program (SCHUSTERSCHITZ, p. 36), por meio do qual se permite que apenas empresas sejam signatárias de acordos de leniência, diferenciando-se ainda mais do programa americano, pois “acolhe em seu programa mais de um delator, concedendo imunidade para o primeiro e níveis decrescentes de desconto para os demais que decidam colaborar e pôr fim à prática” (MARTINEZ, 2013, p. 25).
Diante dos sucessos obtidos com os programas de leniência europeu e americano para detecção, investigação e combate aos atos anticompetitivos, diversos outros países, dentre eles o Brasil, passaram a prevê os Programas de Leniência em seus ordenamentos jurídicos.
3. AS FASES DO PROGRAMA BRASILEIRO
No Brasil, embora a temática Acordo e Programa de Leniência tenha se tornado mais conhecida a partir dos anos de 2013 e 2014, em meio as investigações realizadas na operação Lava-Jato, sua a previsão legal remonta ao ano 2000, quando foi instituído o Programa Brasileiro de Leniência Antitruste por meio da Lei n. 10.149/2000, que, alterando a Lei n. 8.884/1994, buscou robustecer a atividade de combate à ilícitos à ordem econômica pelo SBDC (MARTINEZ, 2013, p. 258). Atualmente, o Programa Brasileiro de Leniência Antitruste encontra previsão na Lei n. 12.529/2011, sendo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por meio de sua Superintendência-Geral (SG-Cade), o órgão responsável por sua implementação.
Nos termos do art. 197 do Regimento do Cade (BRASIL, 2021), o Programa de Leniência brasileiro trata-se de um conjunto de iniciativas com vistas a detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica; informar e orientar permanentemente as empresas e os cidadãos em geral a respeito dos direitos e garantias previstos nos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529, de 2011; e incentivar, orientar e assistir os proponentes à celebração de acordo de leniência.
A Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), regula, em seus artigos 86 e 87, as diretrizes do Programa brasileiro e, direcionando-o à empresa e/ou pessoa físicas que almejem confessar seus ilícitos, prevê benefícios para o agente privado signatário tanto no âmbito administrativo, como penal, em troca de sua efetiva colaboração com as investigações e com o processo administrativo, devendo a colaboração resultar na identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
Em seus 22 anos de existência, foram assinados no programa brasileiro, até o ano de 2021, 106 acordos, conforme números disponibilizados pelo CADE:
Figura 1 – Acordos de leniência e adesões assinados (2003 – 2021)
De acordo com Amanda Athayde (2019, p. 76), o programa brasileiro passou por duas etapas marcantes. A primeira fase ocorreu entres os anos 2000 e 2011 na vigência da Lei n. 8.884/1994, tendo sido caracterizada pela construção dos pilares do programa, voltando-se para a ampla divulgação de seus requisitos, procedimento e benefícios. Desse modo, o programa era focado, principalmente, no aspecto reputacional, buscando ganhar a confiança dos possíveis delatores na autoridade e causar receio aos infratores em serem denunciados. Enquanto vigente a antiga Lei 8.884/1994, 25% dos cartéis detectados eram internacionais, 37% nacionais e 28% mistos (nacionais e internacionais), demonstrando, desse modo, que aproximadamente, 60% dos cartéis identificados eram internacionais (ATHAYDE; THOMSON; FRADE, 2018).
A segunda fase, marcada pela entrada em vigor da Lei n. 12.529/2011, ficou caracterizada pela consolidação do programa, passando o CADE a ter poder de investigação, de modo a ampliar as chances de identificação de práticas anticoncorrenciais. Além disso, o CADE passou a aplicar multas elevadas quando dos julgamentos dos processos administrativos, aumentando, assim, o receio com a aplicação das sanções aos infratores eventualmente descobertos (ATHAYDE, 2019, p. 76). Essa mudança, traduz-se em números, de modo que nos cinco primeiros anos desde a edição da referida Lei, 80% dos Acordos de Leniência celebrados foram totalmente nacionais, 6% foram mistos e 14% foram integralmente assinados com empresas estrangeiras (ATHAYDE; THOMSON; FRADE, 2018).
Há ainda uma terceira fase, conforme escreve Priscila Craveiro (2021, p. 225-226), registrada temporalmente do ano de 2015 até os dias atuais e tendo por marco inicial o primeiro acordo de leniência antitruste assinado no âmbito da operação Lava-Jato, em marco de 2015. Segundo explica a autora (CRAVEIRO, 2021, p. 226), a operação serviu de catalizador para os números do programa de leniência antitruste, de modo que no ano de 2016 o CADE recebeu 138 pedidos de marker para negociação de acordos de leniência, sendo que desses, 43 eram firs-ins, ou seja, atenderam aos critérios do art. 86, § 1º, inciso I, da Lei 12.529/20211, sendo a empresa a “primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação”.
Mas não somente a Lava-Jato influenciou o aumento dos números, houve também uma forte contribuição da legislação de 2011, que ampliou a anistia da leniência para crimes normalmente relacionados com a prática do delito de cartel, como fraude à licitação e associação criminosa. Sem essa modificação legislativa, a Lava-Jato não teria propiciado esses acordos, vez que dos acordos celebrados em decorrência da operação, mais de 60% envolveram cartéis em licitações públicas (CRAVEIRO, 2021, p. 227).
4. DESAFIOS E TENDÊNCIAS DO ACORDO E PROGRAMA DE LENIÊNCIA ANTITRUSTE BRASILEIRO
Em que pese o inegável sucesso do Programa de Leniência brasileiro, existem pontos que podem vir a prejudicar a sua efetividade, mostrando-se como verdadeiros desafios e demandando evolução e atualização legislativa ou mesmo melhor estruturação interna do CADE. Conforme pontua Martinez (2013, p. 274-275), o primeiro desses pontos ou desafio está ligado à leniência e às ações judiciais civis de reparação de danos. Isso ocorre porque, um ente coletivo que tenha reconhecidamente participado de um cartel pode vir a ser processado civilmente por pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou público, que tenham sido prejudicadas pelo cartel. Assim, um integrante do cartel pode vir a ser responsabilizado a reparar danos gerados pela ação de todos os membros, o que desestimula assinatura tanto do Acordo de Leniência, como do Termo de Cessação de Conduta (TCC), onde há, obrigatoriamente, confissão dos atos ilícitos praticados.
O segundo ponto é a interface ente o Programa de Leniência e TCC, decorrendo daí o fato de que, ao se permitir que qualquer membro do cartel possa assinar o TCC e usufruir de benefícios na área administrativa, que as vezes podem ser muito altos, poderia acabar incentivando a cartelização em razão do aumento das expectativas com o lucro a ser gerado pelo cartel (PINHA, BRAGA E OLIVEIRA, 2016, p. 148).
O terceiro fator que é destacado por Martinez (2013, p. 282), é a duração das investigações. Rotineiramente o CADE tem levado mais de cinco anos até o julgamento final do processo. Essa demora, segundo a autora, decorre, entre outros fatores, da exigência de que a empresa proponente identifique todos os funcionários que desejam aderir ao acordo. Há ainda o fato de o CADE não possuir em seus quadros um número de servidores proporcional à demanda.
O quarto e último ponto, refere-se à relação entre o Programa de Leniência e a imunidade criminal por ele propiciada. Segundo Pinha, Braga e Oliveira (2016, p. 148), em que pese o programa blinde os colaboradores de imputações criminais tipificadas na Lei 8.137/1993 e na Lei de Licitações, há crimes que comumente são praticados em concurso com o delito de cartel e que a Lei 12.529/2011 ainda não prevê imunidade, como é o caso do crime de organização criminosa, tipificado no artigo 2º da Lei 12.850/2013.
Em busca da solução do primeiro desses problemas e que talvez seja o maior, tramita o Projeto de Lei n. 11.275/2018, já aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, buscando desincentivar a prática de cartéis e ao mesmo tempo estimular a celebração dos acordo de leniência e TCC, o qual propõe alterar a Lei n. 12.529/2011, para impor, dentre outras coisas, ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofrido em razão da prática de cartel. O projeto prevê também que o ressarcimento em dobro não se aplicará aos delatores que tenham assinado Acordo de Leniência ou TCC, bem como não poderá haver responsabilização solitária em decorrência das ações de reparação de danos, devendo o denunciante responder exclusivamente pelos danos por ele causados diretamente.
Já em relação ao segundo ponto, em nossa visão, embora possa eventualmente maximizar os lucros com a cartelização quando todos os membros de um cartel venham a assinar um TCC, tal fator não é preponderante a ponto de descredibilizar ou ameaçar o futuro do Programa de Leniência brasileiro.
Quanto ao problema da duração dos processos, assim como ocorre no Judiciário, a solução depende do Poder Legislativo que, além de poder aumentar a capacidade de trabalho do CADE com a criação de mais cargos, poderia propor alteração na Lei 12.529/2011, para adotar a regra americana, onde “as pessoas físicas ligadas à pessoa jurídica signatária do acordo, estão, automaticamente imunes, a não ser que sejam excluídas da imunidade (carved-out, na expressão norte-americana) – o que ocorre, em geral, quando são chamadas a cooperar e não o fazem” ou limitar o polo passivo do CADE a pessoas jurídicas (MARTINEZ, 2013, p. 282).
Por fim, quanto à necessidade de previsão de imunidade para os novos tipos penais que normalmente são praticados em concurso com o delito de cartel, como é o caso da organização criminosa, além da alteração legislativa que estabilizaria a questão, em nossa visão, pode-se alcançar a extinção da punibilidade através da interpretação extensiva da vontade do legislador quando estabeleceu a anistia para o crime de associação criminosa, o qual possui o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime do art. 2º da Lei 12.850/2013, qual seja, a paz pública. Assim, se o legislador previu a anistia para o crime do artigo 288 do Código Penal, por interpretação extensiva, também haveria imunidade para o crime de organização criminosa.
Portanto, diante do que fora brevemente apresentado, há evidencias que o Programa de Leniência brasileiro deve continuar crescendo nos próximos anos, seja pelo incremento dos métodos de investigação do CADE – o que aumenta o risco de detecção das atividades anticompetitivas -, seja pela ampliação da sanção civil que estar por vir quando aprovado e sancionado o Projeto de Lei n. 11.275/2018 e da imunidade que se terá quem buscar a autoridade leniente. Há ainda que se considerar como fator a continuar estimulando a busca por um acordo de leniência, como explica Schusterschitz (p. 36), a vontade de uma das empresas cartelizadas em buscar outra posição no mercado, o que poderia ser alcançado exatamente através da leniência, que abre espaço para romper o cartel.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apenas nos anos de 2013 e 2014, em decorrência dos crimes descortinados na Lava-Jato, é que o instituto da leniência passou a receber maior atenção no cenário nacional, muito embora já existisse em nosso ordenamento jurídico, desde o ano de 2000, a possibilidade de celebração de acordo de leniência antitruste. Desde então, companhias brasileiras, especialmente empreiteiras envolvidas em atos ilegítimos no ambiente de licitações, passaram a buscar a autoridade antitruste para delatar atos anticompetitivos e negociar a leniência do Estado.
Nesse quadro, muito embora ainda existam desafios a serem superados com mudanças já encaminhados ou a serem propostas, o programa brasileiro tem se mostrado como um dos métodos efetivos de combate à cartéis e possui tendência e potencial para continuar crescendo, especialmente em razão do incremento das sanções civis que estão por vir com a possível aprovação do Projeto de Lei n. 11.275/2018, elevando a efetividade do combate à condutas anticompetitivas, especialmente os cartéis, no Brasil.
REFERÊNCIAS
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