Renan Benevides Franco
INTRODUÇÃO
Um dos temas que tem dominado as pesquisas dentre os estudiosos do Direito Penal Econômico é o compliance, especialmente após os diversos escândalos revelados pela operação Lava-Jato. No entanto, pesquisas realizadas no Brasil, tem demonstrado a baixíssima efetividade dos programas de compliance implementados nacionalmente, sendo muitos desses programas caracterizados como de fachada, mesmo diante das exigências legais existentes. Por outro lado, a prática de ilícitos no âmbito empresarial tem crescido e, em consequência disso, diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo têm passado a admitir a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por atos ilícitos, inclusive no Brasil, mas somente no âmbito do direito penal ambiental.
Este trabalho, por meio de pesquisa bibliográfica, analisa o conceito, a evolução história e a efetividade dos programas de compliance no Brasil, bem como a situação do compliance no cenário nacional. Em seguida, a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil será analisada.
Por fim, conclui-se pela necessidade de haver uma legal da responsabilidade penal das pessoas jurídicas como medida de enforcement para promover implementação de programas de compliance efetivos, de forma a mudar o comportamento e a cultura das empresas.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITO DE COMPLIANCE
Um dos temas contemporâneos que tem dominado as pesquisas em Direito Penal Econômico é o compliance. De um modo genérico, pode-se definir compliance como sendo um conjunto de medidas adotadas pela empresa ou corporação por meio das quais se busca estar em conformidade com as normas legais e regulatórias aplicáveis à atividade econômica desenvolvida, com o código de conduta interno, com as normas éticas em geral e com as expectativas dos stakeholders. Assim, busca-se evitar a violação de regramentos legais e internos, mitigando os riscos que envolvem a atividade e a responsabilização em razão de eventual ilícito civil, administrativo ou criminal (SAAD-DINIZ, 2018). Para Débora Motta Cardoso (2015, p. 12), o compliance criminal se traduz como “um novo padrão regulatório orientado pelo dever de colaboração com o Estado na prevenção da criminalidade no ambiente empresarial”.
Nas palavras de Claudia Cristina Barrilari (2020, p. 50/51):
- O compliance, no cenário atual, configura uma nova lógica de responsabilidade pela qual a pessoa jurídica será incentivada a adotar um modelo de conformidade com finalidade preponderantemente preventiva, evitando a violação de regras e a demasiada exposição de risco em prol de objetivos econômicos, comerciais ou outros.
Sob o olhar do Direito Penal, entende-se que uma empresa estará em conformidade quando adotar medidas para buscar desestimular e prevenir a prática de ilícitos penais por seus dirigentes, colaboradores e parceiros de negócios, tais como corrupção, lavagem de dinheiro, fraudes tributárias, delitos contra a livre concorrência, entre outros, a fim de tornar desnecessária a intervenção estatal punitiva (SOARES, 2017).
2. COMPLIANCE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Na legislação brasileira, a primeira referência à ideia de compliance surge com a edição da Lei n. 9.613/1998, alterada pela Lei n. 12.683/2012, a qual, em observância às disposições contidas na Convenção de Viena, tipificou o crime de lavagem de dinheiro e buscou dar mais eficiência à persecução penal (SOARES, 2017). Para Débora Motta Cardoso (2015, p. 24):
- […] as obrigações de compliance previstas no art. 10 da Lei de Lavagem tornaram-se requisitos regulatórios das instituições financeiras, e deste modo, além da imposição de sanções administrativas no caso de descumprimento, a responsabilidade criminal do garantidor do cumprimento das normas tornaram-se uma realidade.
Posteriormente, em 2013, foi promulgada a Lei n. 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, a qual descreveu comportamentos e consequências a eles vinculadas e que, embora intitulados como administrativos, tem substância quase penal (GRECO FILHO, 2015, p. 150). Vale ressaltar que o referido diploma estabelece a responsabilidade objetiva civil e administrativa da pessoa jurídica, podendo essa ser punida, tanto na seara administrativa quanto cível, independente de culpa pela prática de atos ilegais cometidos por seus colaboradores ou terceiros (PEREIRA, 2021). A lei prevê ainda em seu artigo 7º, inciso VIII, que a existência de procedimentos internos de integridade será levada em consideração na aplicação das sanções. Ou seja, premia com redução da penalidade aquelas empresas que tenham programa de compliance efetivo.
De tal modo, embora tenha germinado no âmbito do mercado financeiro, na atualidade, o compliance não tem a ele se restringido. A aplicação e a exigência do compliance têm sido expandidas para diversas áreas, públicas e privadas, com destaque especial para os setores considerados sensíveis e que são submetidos a maior controle e regulação estatal.
No Brasil, esse fenômeno de expansão e destaque do compliance tem se mostrado mais perceptível desde o ano de 2014, quando, no âmbito da operação Lava-Jato, foram revelados escândalos envolvendo grandes empresas e agentes públicos. Desde então, com a entrada em vigor da Lei Anticorrupção, com a exigência de compliance para contratar com alguns entes estaduais e municipais e com a crescente cobrança do mercado mundial por empresas éticas e transparentes, as companhias brasileiras passaram a identificar a necessidade de se adequarem e ‘implementarem’ seus programas de compliance.
Todavia, a implementação e a manutenção de um programa de integridade são complexas e caras. De tal modo, na busca de melhorar a imagem da organização e a confiança do mercado interno e externo, além de poder contratar com a administração pública e, eventualmente, poder ser beneficiado com atenuação de pena administrativa e/ou civil em caso de condenação, infelizmente, muitas empresas têm lançado mão do afamado jeitinho brasileiro e aderido à programas de compliance de fachada ou de papel, os quais não possuem qualquer efetividade em face da mudança na conduta e na cultura empresarial (PEREIRA, 2021).
Como destaca Eduardo Saad-Diniz (2021), os programas de compliance tem demonstrado baixo rendimento no que diz respeito à demonstração de efetiva mudança de comportamento ético no ambiente empresarial, de modo que “os programas de compliance acabam se confundindo com outros controles da empresa, reduzidos à “fachada”, ou, o que é ainda pior, à aparência de “renovação ética” (SAAD-DINIZ, 2018, p. 167).
Essa preocupação, inclusive, é posta no guia de programas de compliance do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que destaca (BRASIL, 2016, p. 15):
- Uma preocupação quando se discute compliance consiste na criação de programas que não constituam programas “de fachada” (criados apenas para simular um interesse em comprometimento, também conhecidos como sham programs). A mera adoção formal de um programa não significa que a organização esteja efetivamente preocupada com o cumprimento da LDC ou que esse programa seja eficaz.
3. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E COMPLIANCE
A responsabilidade penal da pessoa jurídica tem sido tendência em vários ordenamentos jurídicos pelo mundo, entre os quais podemos destacar: Bélgica, Chile, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Finlândia, França, Holanda, Irlanda, Islândia, Noruega, Portugal, Reino Unido e Suíça. Essa expansão tem decorrido muitas vezes em razão de pressão realizada por organismos internacionais, como a OCDE, na busca de fortalecer o combate à criminalidade organizada moderna, a qual se vale de diversos ilícitos praticados por meio de pessoas jurídicas.
No Brasil, contudo, a regra geral ainda é a da societas delinquere non potest, sendo exceção a responsabilidade penal do ente coletivo prevista na Lei n. 9.605/1998, com base no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, o qual destaca que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoa físicas ou jurídicas, as sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Para os demais crimes, a responsabilização penal da pessoa jurídica é questão que sempre gerou grandes discussões entre os doutrinadores nacionais. Aqueles que a rejeitam, o fazem, quase sempre, referenciando o já citado princípio da societas delinquere non potest e os diversos entraves dogmáticos existente em relação à conduta e culpabilidade, além de terem nítida preferência que as pessoas fictas sejam alcançadas por outros ramos do direito, como o administrativo (SILVA, 2020, p. 60).
Já os doutrinadores que defendem a ampliação da responsabilidade penal afirmam que essa é, antes de tudo, uma opção político-criminal no combate à criminalidade moderna, já que o Direito Penal tradicional tem sido insuficiente no enfrentamento de diversos delitos, muito dos quais transnacionais e praticados no ambiente empresarial (SILVA, 2020, p. 62-63). Na visão desses doutrinadores, essas grandes empresas podem possuir diretrizes que influenciem ou facilitem a prática de delitos e que foram traçadas coletivamente, muitas vezes contra a vontade individual de alguns membros diretivos, de modo que a decisão da administração pode representar a vontade coletiva e não individual.
Reconhece-se também a dificuldade na identificação da pessoa física autora do crime praticado no ambiente empresarial, justificando, desse modo, a responsabilização da pessoa jurídica de forma autônoma, especialmente nos casos envolvendo corporações complexas. Segundo Claudia Cristina Barrilari (2021, p. 138-139), “as demandas atuais enfrentadas pela pessoa jurídica e o agigantamento e complexidade das relações sociais exigem que o direito dê uma resposta objetiva e efetiva aos problemas que se apresentam”.
Portanto, não há mais lugar possível para se defender a não imputação penal das pessoas jurídicas no Brasil para além dos crime ambientais, sendo urgente que o poder legislativo faça as alterações necessárias. Observe-se, ainda, que o legislador constituinte já previu, inclusive, de modo genérico, a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica, sendo esse entendimento extraído do art. 173, § 5º,[1] da Constituição Federal de 1988. E, deve-se destacar que conforme entendimento traçado para os crimes ambientes pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 548.181/PR, passou a adotar o sistema de dupla imputação.
Como abordado anteriormente, um dos problemas do compliance no Brasil é que muitas empresas têm lançado mão de programas de fachada, objetivando parecer estar em conformidade apenas para usufruir dos benefícios legais decorrentes do programa.
Nessa perspectiva, a responsabilidade penal da pessoa jurídica deverá ser ampliada para além dos crimes ambientais, atuando como medida enforcement adequada para que as empresas tenham programas de compliance efetivos, sob pena de receberem sanções. Corroborando esse entendimento, Cláudia Barrilari (2021, p. 210-211) destaca que:
- Outro fator, encarado de uma perspectiva de política criminal, relaciona-se com a necessidade de se obrigar as empresas a instalarem um efetivo programa de compliance que acarrete, no caso de descumprimento dessa obrigação, a imposição de sanções.
De outro modo, o compliance ainda servirá como ferramenta de controle do comportamento, apresentando função preventiva e agindo como mecanismo para aferição posterior da culpabilidade da empresa (SILVA, 2020, p. 60) ou mesmo servir para afastar a culpabilidade (BARRILARI, 2021, p. 153). Sobre o defeito da organização, esclarece Marcelo Silva (2020, p. 78):
- Desenvolvido por parte da doutrina, o dito “defeito de organização” seria o equivalente funcional da culpabilidade. O papel da implementação de um programa de compliance na empresa seria evitar esse defeito de organização, tornando a empresa menos suscetível à responsabilização na esfera penal.
Portanto, diante do que fora brevemente apresentado, há evidencias que a ampliação da responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil para além dos crimes ambientais poderá servir de medida de enforcement à implementação de programas de compliance efetivos, pois além de prevenir delitos, pode ser considerada como elemento da culpabilidade do ente coletivo e sua ausência também ponderar-se-á ser sancionada como ilícito empresarial.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde 2014, em decorrência dos crimes descortinados na Lava-Jato, é que o instituto do compliance passou a receber maior atenção no cenário nacional. Desde então, muitas companhias brasileiras passaram a implementar seus programas de compliance. Muitas delas, no entanto, não desejam realmente modificar a cultura empresarial, mas tão somente usufruir dos benefícios que ter um programa de compliance pode vir a oferecer, como, por exemplo, contratar com o poder público onde for exigido ou receber diminuição de pena em caso de infringência à Lei Anticorrupção.
Assim, a fim de desincentivar a adoção de programas de compliance meramente formais, entende-se que deverão ser adotadas medidas legislativas para ampliar a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, vinculando as sanções em razão da ausência de programa de compliance ou diante da comprovação de sua inefetividade ou mera formalidade. Dessa forma, a responsabilidade penal da pessoa jurídica funcionaria como medida de enforcement para adoção de programas de compliance efetivos, o que, consequentemente, lavaria a diminuição nos índices de criminalidade empresarial.
REFERÊNCIAS
BARRILARI, Claudia Cristina. Crime empresarial, autorregulação e compliance [Edição Kindle]. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
____________. Passado e futuro da responsabilidade penal corporativa.In: SOUZA, Luciano Anderson de. (Coord.). Compliance no Direito Penal. Volume 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 41-63.
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia programas de compliance: orientações sobre estruturação e benefícios da adoção dos programas de compliance concorrencial. 2016. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2022.
________. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
________.Lei n. 11.343, 1998. Lei de Lavagem de Dinheiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 ago. 2022.
________. Lei n. 12.846, 2013. Lei Anticorrupção. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02. ago. 2022.
________. STF. RE 548.181/PR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, Diário da Justiça, Brasília, DF, 30 out. 2014. Disponível em: <https://www.stf.jus.br>. Acesso em: 02 ago. 2022.
CARDOSO, Débora Motta. Criminal compliance na perspectiva da lei de lavagem de dinheiro. São Paulo: LiberArs, 2015.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários às leis das sociedades anônimas, Lei n. 6.404, de
15 de dezembro de 1976, com as modificações das Leis n. 9.457, de 5 de maio de 1887,
10.303, de 31 de outubro de 2001, e 11.638, de 28 de dezembro de 2007. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. v. 3.
CUEVA. Ricardo Villas Bôas. Funções e finalidades dos programas de compliance. In: CUEVA, Ricardo Villas Bôas. FRAZÃO, Ana (Coord.). Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Forum, 2018, p. 53-69.
DE SOUZA E SOUZA, Marcus Vinícius. O compliance nas empresas estatais e a otimização da efetivação de políticas públicas. Dissertação (mestrado) – Universidade Federal do Ceará, Programa de Pós-Graduação em Direito, Fortaleza, 2018.
FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS. Função de compliance. São Paulo. 2009. (Coleção Infi: Instituto Febraban de Educação). Disponível em: <http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2022.
GRECO FILHO, Vicente. A corrupção e o Direito Administrativo sancionador. Quartier Latin, São Paulo, 2015.
LIMA, Danielle Pinheiro Diógenes. A evolução do compliance: de sistema de gestão empresaria a instituto jurídico. In: Estudos sobre a Administração Pública e o combate à corrupção: desafios em torno da Lei n. 12.846/2003. ARAUJO, Raul; NOBRE JUNIOR, Edilson; CARRÁ, Leonardo Câmara (Coord.). Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2018.
LOBATO, José Danilo Tavares. Breves reflexões sobre o criminal compliance. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 18, n. 73, p. 53-76, abr./jun. 2019. Disponível em: <http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=151410>. Acesso em: 2 ago. 2022.
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira; SANTANA, Luísa Almeida Dubourcq. Os programas de compliance na Lei n. 12.846/2013 e suas repercussões em uma sociedade de riscos. In: Estudos sobre a Administração Pública e o combate à corrupção: desafios em torno da Lei n. 12.846/2003. ARAUJO, Raul; NOBRE JUNIOR, Edilson; CARRÁ, Leonardo Câmara (Coord.). Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2018, p. 83-103.
PEREIRA, Fernanda Ulysséa. A efetividade dos programas de compliance no Brasil: avaliação e documentos de comprovação. Dissertação (mestrado). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Programa de Pós-Graduação, Porto Alegre, 2021, p. 53-69.
SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance sob a perspectiva da criminologia econômica. In: CUEVA, Ricardo Villas Bôas; FRAZÃO, Ana (Coord.). Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Forum, 2018, p. 167-191.
__________. Falsa percepção do controle nos programas de compliance:pluralismo moral e análise de risco. In: MARTIN, Adán Nieto; SAAD-DINIZ, Eduardo. (Coord.). Legitimidade dos programas de compliance. 1. ed. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021.
SILVA, Marcio Fernandes Fioravante da. A responsabilidade penal da pessoa jurídica e o compliance diante de situações de pandemia. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 16, n. 95, p. 59-80, abr./mai. 2020. Disponível em: <http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=157776>. Acesso em: 2 ago. 2022.
SOARES, Helena Frade. A origem do Criminal Compliance na perspectiva do crime de lavagem de dinheiro. 2017. Disponível em: <https://www.plcadvogados.com.br/wp-content/uploads/2017/09/A-origem-do-Criminal-Compliance-na-perspectiva-do-crime-de-Lavagem-de-Dinheiro.pdf>. Acesso em: 01 ago. 2022. SOARES, Marcelo Costa. Compliance diante do Direito Penal e sua aplicação. 2019. Disponível em: <https://www.editorajc.com.br/compliance-diante-do-direito-penal-e-sua-aplicacao/>. Acesso em: 27 ago. 2022.
[1] § 5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
